案情简介
2020年7月29日，某中学教学装备采购项目的招标文件规定：投标人具有《安全生产标准化认证证书》的得2分。厂商2016-2018年任意一年国内商用PC市场销量排名前3（以IDC数据为准）的得2分。2020年8月3日、8月14日，Y公司对上述内容提出了质疑和投诉。2020年9月15日，P县财政局认为，要求投标人提供《安全生产标准化认证证书》并无不当。招标文件规定的是“投标人具有《安全生产标准化认证证书》”，并未规定投标人可以提供《安全生产标准化认证证书》或可以投具有《安全生产标准化认证证书》生产企业生产的产品。另外，IDC排名体现了企业的综合服务实力，反映了消费者对同类产品不同品牌的认可程度，将IDC数据作为加分项，符合择优竞争的市场规律，是采购人择优选择的权力，与《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二十条并不冲突。因此，P县财政局作出投诉处理决定，驳回投诉。
Y公司不服，向P县法院提起诉讼，法院认为相关评分标准符合有关规定，驳回Y公司的诉讼请求。
Y公司不服，上诉至P市中级法院。P市中级法院经审理认为：1.“投标人具有《安全生产标准化认证证书》”中“具有”一词，从字面解释应为“具备、拥有、保有”的意思，该证书应当是投标人本身拥有的，P县财政局的解释明显已经超出招标文件规定的字面意思，明显不具有合理性。上述规定已经构成限制或者排斥本身不具有《安全生产标准化认证证书》的潜在供应商；2.将市场销量排名前3作为评分标准，对未达到该项标准的潜在供应商具有明显的排斥作用，且该评分标准与投标人所提供货物、服务的质量也不必然相关，会造成部分潜在供应商丧失公平竞争的机会，带有明显的倾向性，是以其他不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。因此，Y公司称招标文件规定不当的上诉理由成立，P县财政局作出的投诉处理决定均适用法律错误。P市中级法院于2021年3月9日作出行政判决，撤销P县法院一审判决和P县财政局投诉处理决定。
焦点分析
焦点一：对“投标人具有”的解释，应作广义解释还是狭义解释？
一种观点认为，对于提供《安全生产标准化认证证书》，投标人、代理商、供货商都可以提供，可选择性比较大，因此不存在差别歧视的问题。Y公司错误地解释为“该要求为投标人必须具有自己的《安全生产标准化认证证书》才可得分”，是其错误的主观臆测或恶意曲解。笔者认为，这实际上是对“投标人具有”作了广义解释，本案中的投诉处理决定与一审判决都是作广义解释。
另一种观点认为，“投标人具有”就是投标人本身具有，不包括代理商、供货商，对于本身不具有该证书的投标人来说是差别歧视条款，这实际上是作了狭义解释。本案中二审判决就是作狭义解释。
笔者认为，对“投标人具有”作狭义解释是正确的。狭义解释，在本案中是指严格按照招标文件条款的字面含义进行的解释，不偏离条款的字面含义。而广义解释，是一种不拘泥于招标文件条款的文字含义，进行较为自由的解释，甚至可以改变条款原意。因此，狭义解释更适用于需要精确认定事实、适用法律规定的情形，如在本案中，需要严格界定相关事实界限、依据法律规定进行判断，就不能用广义解释。
焦点二：将投标人具有《安全生产标准化认证证书》设置为评审因素，是否属于差别歧视待遇？
一种观点认为，采购项目中有危化和易制毒产品，要求提供《安全生产标准化认证证书》是对中小学生安全的特别考虑，不存在差别待遇和歧视待遇，可以将该证书设置为评审因素。
另一种观点认为，货物采购评审因素的设定，应当更加注重货物本身的质量、技术规格、安全性等方面，至于生产的安全性，与采购项目、产品质量本身没有直接关联，不应将该证书设置为评审因素。
笔者赞成第二种观点，财政部今年发布的政府采购指导性案例41号“G单位办公家具采购项目投诉案”表明，企业安全生产标准化的核心内容是建立、保持并持续改进企业安全生产标准化管理体系，主要包括作业安全、职业健康、应急救援等要素。《安全生产标准化认证证书》由企业自愿提出评审申请，评审通过后取得，属于非国家强制性认证证书。同时，该证书主要从作业安全、职业健康、应急救援等方面考察企业的安全生产能力，货物采购与上述安全生产能力不直接相关。既然不直接相关，将此设置为评审因素属于《实施条例》第二十条第（二）项所规定的“设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的情形，应认定为差别歧视条款。
焦点三：能否将市场销量排名作为评审因素？
一种观点认为，市场销量排名充分体现了企业的综合服务实力，准确反映了消费者对同类产品不同品牌的认可程度和市场的接受程度，在一定程度上能够说明该产品的质量。市场销量排名与市场占有率和经营规模、营业收入等不存在一一对应关系，在现实市场中，很多中小企业的某种或某类型的产品市场销量排名领先，但“经营规模”和“营业收入”却远远比不上生产多项产品的大公司，不存在排斥和歧视中小企业的问题。将市场销量排名作为加分项，符合择优竞争的市场规律，是采购人择优选择的权利，与《实施条例》第二十条规定并不冲突。
另一种观点认为，市场销量排名实际上反映了市场规模和市场占有率，市场销量排名越在前，市场规模就越大，市场占有率就越高，竞争力越强,大型企业的市场份额整体比中小微型企业高，这间接涉及了企业的规模。在本案中没有充分理由证明市场销量与产品质量直接相关，将此设置为评审因素实质上是变相将供应商的规模条件作为评审因素，对中小企业属于差别歧视条款。该评审因素不符合政府采购扶持中小企业的精神，涉嫌歧视或者排斥潜在供应商参加政府采购活动。
笔者认为，第二种观点是正确的。将市场销量排名作为评审因素会造成对中小微企业和新成立企业的限制条件，且与企业的营业收入等规模条件有关，并不能证明市场销量排名越在前产品质量就越好。因此，该评审因素的设置不符合《实施条例》第二十条第（八）项、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第十七条、《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）第五条规定，可能会构成对供应商的不公平待遇。
引申分析
分析一：采购人设置差别歧视条款违背政府采购公平竞争原则，应承担相应法律责任。在本项目评审因素中，投标人具有《安全生产标准化认证证书》和市场销量排名两个条款，均违反《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第三条规定的公平竞争原则。本项目是教学装备采购，不仅只是电脑采购。一般来说，电脑等制造商由于产品单一，参加本项目采购活动的可能性小于教学装备的代理商或者经销商。采购人应给予所有潜在供应商公平的竞争机会，而不应在设定评审因素时，将制造商申请较多，而代理商、经销商一般不会申请的《安全生产标准化认证证书》列入；将考察企业安全生产能力、市场销量等与实施采购项目不相适应、不具关联性的相关因素列入。《政府采购法》第二十二条第二款规定，不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，而差别歧视待遇最多的情形表现在采购文件中设置的差别歧视条款，根据《政府采购法》第七十一条规定应承担相应的法律责任。
分析二：设置差别歧视条款的手段及其表现形式。设置差别歧视条款的手段主要有三个：一是量身定制、因人设“标”，采购人与“心仪”的供应商事先沟通，根据该供应商所具有的资格、资质和其产品所表现的技术参数，设定资格条件、实质性要求与评审因素，确保该供应商能够中标或者成交；二是因货设“标”，采购人对采购标的高要求，根据某一高档产品来设置资格、技术、商务条件，这必然将其他产品排除在外；三是仿人设“标”，不加分析和鉴别，将网上其他单位采购文件中的差别歧视待遇条款写入采购文件。关于设置差别歧视条款的表现形式，主要体现在《实施条例》第二十条第（二）项至第（八）项规定。
分析三：采购人设置差别歧视条款趋于隐性，值得关注。本案之所以投诉处理决定和一审判决都未认定存在差别歧视待遇的情形，笔者认为，是设置的差别歧视条款趋于隐性，投标人具有《安全生产标准化认证证书》和市场销量排名两个条款，具有很强的迷惑性，难以识别其违规。但是，这两个条款却能限制制造商之外、市场销量排名靠后的其他潜在供应商参加该采购项目，从而影响政府采购活动的公平竞争。
法律链接
《中华人民共和国政府采购法实施条例 》
第二十条采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：
（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；
（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；
（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；
（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；
（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；
（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；
（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。
（作者为江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）
