若所购买的研发服务在欧盟公共采购指令的范围内，则公共购买者可保留研发的所有利益包括所有知识产权和财产权。如果公共购买者没有保留前述权利，则不受欧盟公共采购指令的保护。因此，有必要明确如何将可交付物的知识产权所有权转化为适当的合同机制。
与知识产权有关的五大问题
在起草或讨论合同的知识产权条款时，欧盟委员会认为，公共行政部门应牢记其政策目标和利益，即以合理的价格获得满足其需求所必需的权利，同时避免未来的法律索赔（来自第三方或供应商）。对此，订约当局需要考虑五个问题。
一是公共购买者应该拥有知识产权吗？公共购买者可以决定不获得知识产权所有权，但可以获得所有必要的权利来维护自身的经营自由，同时将保护和维护知识产权以及处理潜在法律索赔的责任和费用留给供应商。
如果公共购买者选择不获得知识产权所有权，则应在招标文件中清楚地描述其希望拥有的权利和范围以及针对的地区、期限和受益人。关于范围，应注意获得足够广泛的权利（使用、修改等），包括可预见的未来需求等。根据许多法域的合同法，在对确切范围有疑问的情况下，许可证可能会被解释为有利于许可人而不是被许可人。关于地域，必要时可让供应商在全球范围内授予公共购买者这些权利。关于期限，公共购买者应考虑有限的期限是否足够，或者期限是否等同于相关知识产权的期限。实际上，如果行政当局尊重双方的条款和条件，后者往往意味着许可证是不可撤销的。关于受益人，许可证可能需要包括将结果提供给一系列预先确定的其他机构或团体。例如，需要与买方相互联系的其他行政部门（尽管这实际上相当于开拓新产品或服务的部分未来市场）。
二是知识产权所有权决定会影响价格吗？若将知识产权所有权留给供应商，则订约当局往往可支付更低的价格，并可能吸引更多的投标人投标。此时，可以要求投标人报两种价格，即一种是许可证的实际价格，另一种是所有权转让的虚拟价格。或者合同规定，在市场上对产品或服务进行商业开发时，必须向公共行政部门支付特许权使用费。各种支付方式都是可行的，如按比例支付、一次性支付、定期支付等。如果有风险，则还需在合同中加入审计机制。
三是如果公共购买者不拥有知识产权，如何保护自身权益？欧盟委员会认为，明智的做法是让供应商为公共购买者提供额外的权利，从而防止锁定效应，保障未来其他供应商可以进入市场并进行充分竞争。
额外权利清单如下：公共购买者可保留“要求供应商以公平、透明、合理、相称、非歧视性的条款向第三方授予或向公共购买者授予许可”的权利；如果供应商违反公共利益滥用成果，或在合同签订后未在约定期限内对成果进行商业利用，公共购买者可在咨询供应商未利用的原因后，保留“要求供应商将合同产生的成果（包括知识产权）的所有权转让给公共购买者”的权利，即收回条款；如果需要在合同规定的受益人之外更广泛地使用成果，或者成果有利于与市场上其他系统之间的互操作性或互连性，则合同可以预先设定公共购买者的权利和供应商的义务。
四是如何管理原有的知识产权？合同必须明确区分适用于现有资料的知识产权条款（即背景知识产权）和适用于合同中新创建的资料的知识产权条款（即前景知识产权）。留下两者的所有权，可以促使供应商为公共购买者提供更好的两者使用权的一揽子交易。为了防止供应商被锁定，公共购买者可在授予合同前要求，投标人声明已经存在的知识产权，并根据要求提供更广泛的信息。
五是如何转让合同？如果存在安全或战略自主权问题，或者供应商的身份敏感，则合同可以适当限制“供应商进一步向第三方（如欧盟以外的第三方）转让或独家许可知识产权所有权”的可能性。比如，规定供应商通知转让或独家许可意向的义务；明确公共购买者的否决权；建立控制权变更机制等。
采购的交付物类型及其知识产权分配
公共购买者可以采购几种不同类型的交付物，但交付物的类型会对知识产权的分配产生影响。
——技术发明。技术发明受不同类型的知识产权的保护，如专利和实用新型等注册知识产权，以及商业秘密等未注册知识产权。
当招标的可交付成果可能产生一项技术发明时，采购各方需考虑将知识产权所有权（以及保护、捍卫和追求对发明的利用）交给公共购买者更好，还是将知识产权所有权（以及可能的保护、诉讼和利用）留给供应商更好。
欧盟委员会认为，答案取决于公共利益和安全利益的考量，以及公共购买者对自身的定位（是打算仅仅成为未来技术的用户还是打算通过技术转让协议在市场上积极进行开发）。在多数情况下，供应商比公共购买者更有条件将公共采购产生的发明商业化，确保对工业产权的适当保护，并在法庭上捍卫知识产权。
此外，如果将知识产权所有权留给供应商，还应在合同中适当考虑以下内容：明确区分已注册的知识产权（如专利和实用新型）和未注册的知识产权（如商业秘密）；要求供应商在发明发生时通知公共购买者；明确已注册的知识产权的管辖区；确保公共行政部门所披露新产品或服务的信息与供应商的利益相一致；明确信息保密（技术机密、商业秘密），尤其是在提出专利申请之前；明确公共行政部门是否有权在未来对发明进行改进，以及在何种条件下可以改进；对于其他知识产权资产，对公共行政部门的许可应足够广泛，以涵盖公共行政部门当前和未来的需求，如修改发明的权利、授权其他公共行政部门使用发明的权利以及获得技术信息的权利。
——软件。当招标的可交付物是专门为订约当局开发的软件（假设市场上还没有这种软件）时，应审查订约当局是否需要该软件的知识产权所有权，还是只需要许可证。虽然欧盟在关于计算机程序法律保护的指令中给予了合法用户一些最低限度的权利，且公共购买者可以从中受益，但在大多数情况下，这些权利不足以满足需求。
由于开放数据指令不适用于软件，这意味着虽然欧盟成员国拥有软件的知识产权，但没有义务将其作为开放源代码提供。然而，开放数据指令允许欧盟成员国将软件纳入其国家实施立法的范围。
欧盟委员会认为，当有下述理由时，则可要求知识产权所有权：一是软件成为开放源码，以供所有人使用（包括源码）。此时，有必要让供应商将新开发软件的知识产权转让给订约当局，或者将知识产权留给供应商，但要求其将软件许可为开放源码。值得注意的是，后者将剥夺供应商从许可中获得收入的可能性。二是出于安全原因或其他原因，有必要不对其他潜在用户公开该软件，而是对其保密。此时，有必要让订约当局获得该软件的知识产权所有权，或者通过合同要求供应商对软件保密，但后者可能更难执行。
在多数情况下，将知识产权所有权留给软件开发商可能更有意义。一方面，从逻辑上讲，投标人的财务报价通常对订约当局更有利。另一方面，如果供应商随后能够将软件许可给其他客户，则供应商很可能将继续改进软件并向订约当局提供更新和升级服务，订约当局将因此受益。
如果公共购买者将软件的知识产权所有权留给供应商，则应在合同中明确以下问题：一是许可证需要列出订约当局使用软件的权利，包括为内部分发、存档、备份、测试等制作必要的副本；可未来调整软件，或将调整和维护外包给第三方；获得所有技术文件和源代码；向分包商提供软件，以满足其为订约当局执行任务的需要；视情况而定，订约当局向某些其他公共机构提供软件的权利。二是许可证不应允许将软件用于商业目的，也无权将软件提供给授权用户以外的用户。同时，应禁止公共行政部门在开放源码许可下提供软件。三是合同必须提到许可证的期限（如版权保护的整个期限）和地理范围。四是建立保底机制，确保订约当局在开发项目结束时能够完全独立于开发商，由内部实施项目或可以与其他供应商合作，以避免供应商锁定。这可能涉及接收有关软件的所有技术文档、内部员工培训等。五是除了许可证之外，还应考虑与供应商签订维护合同，以及从供应商的软件改进中获益的权利。六是合同应明确规定在最后交付物中使用已有软件，以便明确订约当局对这种已有软件要素（可能属于供应商或第三方）的使用权。
——数据和数据库。当招标的成果是数据、数据集或数据库时，公共机构应特别注意如何处理招标中的知识产权条款。在许多情况下，数据集已经可以通过现有的数据提供者或数据发布者获得。在这种情况下，通常是与数据提供商签订许可协议。
当市场上没有这样的数据时，合同的交付物将是需要收集的数据或需要创建的新数据库。此时，欧盟委员会认为，只要合理，就应将数据集的知识产权所有权留给供应商，但应谨慎决定数据的知识产权所有权。鉴于数据被视为多用途信息，任何公共购买者都必须认真考虑是否将数据开放。
如果公共购买者决定将知识产权留给供应商，应注意以下四点：一是在某些情况下，可能会导致供应商形成某种数据集的垄断权。二是在某些情况下，数据通过放置在公共空间或公共基础设施（如街道、铁路等）上的传感器收集，或只有在行政部门许可的基础上才能收集（如公私伙伴关系、公共事业或公用事业部门的特许权）。在这些情况下，最好确保数据作为开放数据提供。三是有些数据可能被视为公共利益。在这种情况下，即使订约当局需要支付更高的价格，才能获得对数据的完全控制权，则也是有必要的。四是标的不是数据而是新设备或新服务，但数据是因新设备或新服务而产生的。此时，数据的知识产权所有权与许可的问题同样需认真考虑。
——研究和文件。当招标的可交付成果是一项旨在用于未来政策、倡议、计划的研究，或评估现有政策、计划的效果时，适用于此类研究的典型知识产权将是版权。将版权留给供应商，意味着该供应商将有权决定何时、如何、在什么条件下出版该研究。
因此，在这些情况下，欧盟委员会一般不建议将知识产权所有权留给供应商。一是出于透明度和问责制的目的，应给予公共购买者发布文件并允许其重复使用的自由。二是供应商为大学、咨询公司、律师事务所或研究中心。这些类型的供应商通常是作为研究的作者被提及，有时并不具备组织研究出版的条件，且通常不会指望从研究出版中获得大量收入。三是文件具有一定程度的“一般性”。这意味着文件本身不包括详细的新技术信息，而这些信息可能导致新产品或新服务的开发。例如，在进行经济、法律或政策研究的合同中产生的文件。
虽然订约当局应确保获得该项研究的知识产权，但在不披露订约当局机密信息的前提下，合同不应过分限制供应商运用在研究中获得的经验、知识或专门技能的可能性。对于技术性更强的合同任务产生的文件（如新技术项目可行性研究结果的报告），可能需要考虑版权甚至工业产权。
——设计、徽标、商标、宣传材料。构成设计、徽标、商标或宣传材料（如音频、视频）的合同交付物，以及供应商创造性工作的成果，也受版权保护。当这些是招标的可交付成果时，公共行政部门通常有权保留其知识产权所有权。
（节选自《欧盟创新采购指南》，由《中国政府采购报》记者张舒慧编译）
