案例回顾
某高校采购委托第三方采购代理机构就办公家具项目以公开招标方式实施政府采购。该项目预算230万元，为落实中小企业扶持政策，招标文件中资格要求规定“获得采购合同的供应商应当将采购项目中的30%分包给一家或者多家中小企业”。开标后，4家供应商参加投标。采购人和采购代理机构在进行资格审查时发现，供应商A在投标文件中提供《中小企业声明函》，并书面阐述“其本身属于中小企业，无须分包”。采购人和采购代理机构认为，供应商A未按照招标文件规定进行分包，不符合招标文件的资格要求，资格审查不通过。
供应商A在得知资格审查结果后，立即向采购人和采购代理机构提出质疑。在得知质疑答复仍维持原资格审查结果后，供应商A向财政部门提起投诉。经调查，财政部门认为招标文件设置资格要求存在缺陷，构成《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条“其他以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形，投诉事项成立且可能影响采购结果，责令采购人和采购代理机构修改后重新开展采购活动。
问题提出
1. 采用分包措施预留中小企业份额的，中小企业是否可以不分包？
2. 采用分包措施预留中小企业份额的，采购文件应当如何设置资格要求？
专家点评
采用预留中小企业份额的政府采购项目，无论采用何种措施，均不能限制中小企业参与。
《政府采购促进中小企业发展管理办法》（以下简称《办法》）第八条明确了预留份额的三种措施：一是将采购项目整体或者设置采购包专门面向中小企业采购；二是要求供应商以联合体形式参加采购活动，且联合体中中小企业承担的部分应达到一定比例；三是要求获得采购合同的供应商将采购项目中的一定比例分包给一家或者多家中小企业。但相比于第一种措施，第二、三种措施容易让人产生误解。实践中，不少采购当事人误认为，只要采取第二、三种措施的，不管供应商的类型，都必须组成联合体或者分包，否则就不符合专门面向中小企业预留份额的资格要求。
实际上，第二、三种措施本身是第一种措施的补充，其目的是要解决无法通过第一种措施即整体面向或设置采购包专门面向中小企业预留份额的采购项目，如何实现促进中小企业发展目标的问题。根据政府采购相关法律法规，采购人可以根据采购项目的特点确定是否接受联合体或分包，但不得强制要求供应商组成联合体或分包。一旦采购人确定采取第二、三种措施预留份额时，采取联合体或分包形式参与政府采购项目的供应商就等同于中小企业，均符合专门面向中小企业预留份额的资格条件，也都属于专门面向中小企业预留份额的情况。因此，即使是采取第二、三种措施实施的政府采购项目，中小企业与采取联合体或分包形式参与政府采购项目的供应商均属于平等地位，不应该也不能把本身属于中小企业但没有组成联合体或进行分包的供应商排除在外。
采用预留中小企业份额的政府采购项目，应当准确表述落实促进中小企业发展的资格条件，避免产生争议。
《办法》细化规定了三种预留份额的措施，目的是增强采购预算单位落实预留份额政策的可操作性，以便更好地推动落实政府采购促进中小企业发展的政策目标。实践中，很多采购项目采取整体或设置采购包专门面向中小企业，可能出现无法满足市场有效竞争、无法实现采购目标等情况。对于此类采购项目，采购人可以通过第二、三种措施来保证实现促进中小企业发展的政策目标和采购项目的顺利实施。
按照《办法》第十二条规定，采购文件中应当明确供应商需要符合落实促进中小企业发展的资格条件。采购人首先需要确定采购项目是否接受联合体或分包。如都不接受，此时落实中小企业政策目标的资格条件为第一种预留措施，即“供应商为中小企业”；如只接受联合体，此时落实中小企业政策目标的资格条件为第一、二种预留措施，即“供应商为中小企业，或供应商以联合体形式参加采购活动且联合体中中小企业承担的部分达到一定比例”；如果只接受分包，此时落实中小企业政策目标的资格条件为第一、三种预留措施，即“供应商为中小企业，或获得采购合同的供应商将采购项目中的一定比例分包给一家或者多家中小企业”；如既接受联合体又接受分包，此时落实中小企业政策目标的资格条件为第一、二、三种预留措施，即“供应商为中小企业，或供应商以联合体形式参加采购活动且联合体中中小企业承担的部分达到一定比例，或获得采购合同的供应商将采购项目中的一定比例分包给一家或者多家中小企业”。
法律链接
《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）
第八条 超过200万元的货物和服务采购项目、超过400万元的工程采购项目中适宜由中小企业提供的，预留该部分采购项目预算总额的30%以上专门面向中小企业采购，其中预留给小微企业的比例不低于60%。预留份额通过下列措施进行：
（一）将采购项目整体或者设置采购包专门面向中小企业采购；
（二）要求供应商以联合体形式参加采购活动，且联合体中中小企业承担的部分达到一定比例；
（三）要求获得采购合同的供应商将采购项目中的一定比例分包给一家或者多家中小企业。
组成联合体或者接受分包合同的中小企业与联合体内其他企业、分包企业之间不得存在直接控股、管理关系。
第十二条 采购项目涉及中小企业采购的，采购文件应当明确以下内容：
（一）预留份额的采购项目或者采购包，明确该项目或相关采购包专门面向中小企业采购，以及相关标的及预算金额；
（二）要求以联合体形式参加或者合同分包的，明确联合协议或者分包意向协议中中小企业合同金额应当达到的比例，并作为供应商资格条件；
（三）非预留份额的采购项目或者采购包，明确有关价格扣除比例或者价格分加分比例；
（四）规定依据本办法规定享受扶持政策获得政府采购合同的，小微企业不得将合同分包给大中型企业，中型企业不得将合同分包给大型企业；
（五）采购人认为具备相关条件的，明确对中小企业在资金支付期限、预付款比例等方面的优惠措施；
（六）明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业；
（七）法律法规和省级以上人民政府财政部门规定的其他事项。
（作者单位：天津市政府采购中心）
