前不久，国务院印发了《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》，其中提出要推动加快修订《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）。在《政府采购法》修订背景下，本文试图从国有企业采购制度体系出发，探究国有企业采购合规的困境，分别从立法、执法、守法等方面对国有企业采购合规的实现路径进行分析，提出相关建议，以期促进国有企业采购合规化发展。
国有企业采购领域现有制度体系
我国当前没有直接以“国有企业采购”或“国有企业招投标”冠名的法律文件，有关规定散落于各法律法规中。
《关于加强国有金融企业集中采购管理的若干规定》是我国最早对国有企业采购事项进行明文规定的规范性文件。时隔17年，财政部印发了《国有金融企业集中采购管理暂行规定》，对国有金融企业集中采购进行规范。随后，财政部又在《关于进一步加强国有金融企业财务管理的通知》中明确要求“国有金融企业应按采购计划实施集中采购，并纳入年度预算管理”。值得注意的是，这三份规范性文件的效力位阶仅为部门规范性文件，且仅适用于国有金融企业，包括所有获得金融业务许可证的国有企业，以及国有金融控股公司、国有担保公司和其他金融类国有企业，而按现行法律法规实行会员制的金融交易场所参照执行。
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条第一款的规定与国有企业采购直接相关，即“在中华人民共和国境内全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。这是国有企业采购领域位阶最高的一条法律规定。依照《招标投标法》的授权，国家发展和改革委员会（以下简称发改委）明确了“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”必须招标。随后，发改委办公厅指出，要准确理解“关于使用国有资金的项目”，即《必须招标的工程项目规定》第二条所述的“预算资金”是指《中华人民共和国预算法》规定的预算资金，除一般公共预算资金、政府性基金预算资金、社会保险基金预算资金外，还包括国有资本经营预算资金。尽管如此，对于“预算资金”和“国有资金”的明确也仅仅是针对《招标投标法》所规定的工程建设项目。
以江浙两地为例，为促进建筑业改革发展，江苏省调整了工程建设项目招投标范围，全部使用非国有资金或非国有资金占控股或主导地位的工程建设项目（涉及国防、国家安全等除外），建设单位可以自主决定交易形式。国有企业使用非财政性资金建设的经营性项目，建设单位控股或被控股的企业具有相应资质且能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，可以直接发包给其控股或被控股的企业。由此可见，无论是公益性国有企业还是商业性国有企业，就其采购事项而言，《招标投标法》均无法完全覆盖并予以规范。
浙江省温州市人民政府于2012年以地方规范性文件形式发布了《温州市国有企业采购管理办法（试行）》，以政府采购业务流程为模板，管理上以国资委为主，国资委依据市政府文件成立了专门采购机构，制定相应配套办法，将采购计划制订、采购方式确定、采购文件审核、开评标流程监管、质疑投诉处理到最后中标验收备案登记均作为管理重点。而具体到经营管理实践中，国有企业为寻找采购的合法合规依据，多倾向于参照《政府采购法》的条文执行。
至于标准体系，中国物流与采购联合会于2019年4月参照联合国《贸易法委员会公共采购示范法》制定了《国有企业采购操作规范》。此后，中国物流与采购联合会公共采购分会于2020年5月发布了《国有企业采购管理规范》。这两份文件虽然为广大国有企业的采购管理提供了参照，但鉴于其均为行业推荐性自律规范、团体标准，并无法从根本上解决国有企业如何实现采购合规的问题。
国有企业采购合规的困境
——国有企业是否适用《政府采购法》之争。
一部法律规制的行为主体直接决定了其适用范围。20多年来，由于《政府采购法》将适用主体规定为“各级国家机关、事业单位和团体组织”，即除军事机关之外的国家机关；为了社会公益目的而由国家机关或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；各党派和政府批准的社会团体、社会福利类非营利组织、基层群众自治组织等主体使用财政性资金采购货物、工程、服务时受《政府采购法》约束。在笔者看来，国有企业除依法必须招标的项目须遵守《招标投标法》及相关法规外，法定招标限额以下的项目如何选用采购方式、如何开展采购程序并无明确立法，在法律监管层面仍处于空白。
以江苏省为例，江苏省财政部门历年制定的《政府集中采购目录及标准》关于“达到公开招标数额标准、符合其他法定采购方式适用情形的，采购人可经同级财政部门批准后采用非公开招标方式采购”的规定，此处“采购人”的范畴若严格按照《政府采购法》的规定，应理解为“各级国家机关、事业单位和团体组织”。在实践中，虽然国有企业不属于“各级国家机关、事业单位和团体组织”，但各级审计机关、国资监管部门、巡察机构则是从严监管、从高要求。
——内外部合规审查标准之争。
自党的十八大以来，国有企业管理形成了国资监管机构履行出资人职责、以管资本为主加强国资监管的中国特色国资监管体制。国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）办公厅要求各中央企业规范采购活动，并引导中央企业深入开展集中采购降本增效，建立采购管理提升对标工作。
发改委办公厅则在《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定〉实施工作的通知》中指出，“规模标准以下工程建设项目的采购，由采购人依法自主选择采购方式……其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。国有企业可以结合实际，建立健全规模以下工程建设项目采购制度，推进采购活动公开透明”。由此可见，以发改委视角来看，其仅就工程领域规模以上的项目作出了相应的规定，其他方面的采购均由财政部主管的政府采购法制体系来规范。
总体来看，我国国有企业采购处于财政部、国资委、发改委等部门均有所涉及但又无法予以全面监管的境地。
国有企业采购合规的实现路径
——立法保障。
一是将国有企业采购纳入政府采购监管范围。回顾过往，《政府采购法》在立法之初曾经讨论过是否要将国有企业采购纳入其中。曾有学者认为，国有企业采购未纳入政府监管是有其历史原因的。一方面，国有企业是生产经营性单位，具有宪法和法律授予的自主经营权。我国政府采购工作当时正处于起步阶段，全面推行的条件还不成熟，不宜将政府采购范围定得过宽。另一方面，考虑到我国国有企业和国有控股企业面广量大，其职能和国家机关、事业单位、团体组织不同，为了保证企业经营自主权的落实，《政府采购法》未将国有企业和国有控股企业的采购，包括使用财政资金进行的采购纳入调整范围。
如今，财政部第二版《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》将采购主体规定为“各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体”。这里的“其他采购实体”是指为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业。由此可见，在全面压实国有企业主体责任的背景下，将国有企业采购纳入《政府采购法》规制范围是大势所趋。
二是规划两法合一。从现行公共资源交易法律体系来看，财政部和发改委的目标是一致的，都是为了保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，优化营商环境，维护公平竞争的市场秩序。《政府采购法》和《招标投标法》分别从两个不同的维度进行规制，即一个着眼于“各级国家机关、事业单位和团体组织”，另一个则以工程建设领域招标投标方式的采购为规范重点。但不难看出，现行的公共资源交易法律体系是不完整的，无法全面规范市场交易秩序。
两法立法至今已20多年了，经济发展、人文环境和科学技术等已经发生了翻天覆地的变化，彼时对市场主体的一些假设已然有些过时，需要一部统一的法律来维护市场交易秩序。
——执法保障。
一是加强政府监管机构合规建设。2021年，广州市国资委出台了《广州市国资委关于规范市属国有企业采购行为的指导意见（试行）》（以下简称《意见》），要求市属国企与广州国企阳光采购服务平台对接，做好信息发布（或留痕）、全流程交易等工作，企业不再新建采购平台，对应进入采购平台而未进入的，要追究责任，并要求在同等条件下优先选用市属国企系统内企业作为供应商，限制采购人和代理机构通过阳光采购平台进行交易活动。
经有关部门全面核查后，认为《意见》提出的企业有关采购应当通过阳光采购平台全流程交易等相关规定，以及部分企业被强制要求在阳光采购平台交易的做法，违背了《公平竞争审查制度细则》《市场准入负面清单》等有关规定，涉嫌行政干预企业招投标自主权和企业经营自主权。由此可见，在执法层面政府监管机构自身的合规建设也需加强。
二是完善国有企业外部监管。随着国有企业采购规模的不断扩大，对其实施外部监管的必要性显而易见。尽管国有企业监管制度体系初具规模，但其监管成效仍显不足。笔者建议，外部监管部门可以通过市场化手段和加强事后监督检查的方式，督促国有企业依法合规做好采购工作。建立健全招标投标评估专家库制度，随机抽取专家对国有企业招投标项目进行评估，防止腐败行为。
——守法保障。
一是强化制度建设。国有企业应以《企业内部控制配套指引》等规定为依据，切实强化制度建设，经常性地查找内部制度缺陷和管理疏漏，建立健全包括采购领域在内的内部控制制度。
二是强化学习教育。定期组织专业的培训教育活动，帮助国有企业工作人员增强廉洁意识和合规意识，自觉防范和远离腐败。在采购合规培训中，应摒弃唯低价成交（中标）的理念，杜绝为了合规而招标、为了招标而招标等现象的发生。强调采购（招标）文件和采购活动应秉持维护供需双方的合法利益理念，注重条款的客观性、公正性、实操性，规范签订采购合同，防范履约风险。
三是强化监督管理。在实践中，国有企业采购职能部门会邀请内部审计或合规职能部门参与采购活动，实现从采购决策、审批，到采购评审或谈判，再到确认采购结果的全过程现场监督。但就现场监督的执行情况来看，还存在着效果不强、职责不明等问题。笔者建议，应进一步明确国有企业采购监督部门及职责，加强内部控制和风险管控，实施阶段性采购合规检查，构建“不敢腐、不能腐、不想腐”的有效机制。
国有企业是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是我党执政兴国的重要支柱。必须对国有企业腐败，尤其是政府采购领域腐败实施严厉惩处，采取治标和治本相结合，以及教育、制度、监督并重的综合性措施，从源头上根除腐败。
（作者单位：江苏科维控股集团有限公司）
